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DO
ATO INFRACIONAL
José Barroso Filho(1)
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SUMÁRIO. 1. Considerações preliminares - 2. Do Direito da Infância e da Juventude - 3. Das Medidas sócio-educativas - 4. Das Medidas sócio-educativas em espécie – 4.1. Advertência – 4.2. Reparação do Dano – 4.3. Prestação de Serviços à Comunidade – 4.4. Liberdade Assistida – 4.5. Semiliberdade – 4.6. Internação – 5. Da Competência – 6. Conclusão.
RESUMO: O artigo analisa a vulnerabilidade que justifica a formação do microssistema de proteção à criança e ao adolescente. Discute a conceituação de ato infracional e a consequente e necessária aplicação de uma medida sócio-educativa. Trata das medidas sócio-educativas em espécie e da competência para a aplicação das mesmas.
1- Considerações preliminares
O crescente índice de infrações cometidas
por adolescentes, demonstra o aumento da crise econômica e a incapacidade
do Estado em promover o reequilíbrio social.
Percebe-se pois, que a violência destes
adolescentes, em sua esmagadora maioria, nada mais reflete do que a própria
violência do meio em que vivem.
A flagrante falta de apoio conduz esses
jovens a adentrar a passos largos na marginalidade, fazendo deles atores de
trágica dramaturgia, na qual só existem vítimas.
Por certo, procuram nas drogas, um refúgio,
ante uma realidade tão adversa e a prática de furtos é, tão somente, uma maneira
de obter recursos para continuar sua interminável fuga.
Porém, antes de pensar em punir
esses desajustados, faça essa sociedade uma reflexão, tentando relembrar quando estendeu a mão em auxílio daqueles
órfãos de pais vivos, filhos bastardos de uma sociedade que não os ampara,
mas apressa-se em punir os outros por suas próprias falhas.
O sistema de proteção integral
previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente revela que nossa preocupação
maior deve ser a reeducação e ressocialização destes agentes.
A respeito, vejamos o art.
100 do E.C.A, “in verbis” :
“ Art.100 - Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta
as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento
dos vínculos familiares e comunitários.”
Bem se vê, que a conveniente
e covarde política de promover a internação desenfreada desses jovens, longe
de resolver o problema, só joga a sujeira para debaixo do tapete, fermentando
a produção do marginal do futuro.
É dever dessa sociedade dar auxílio a esses adolescentes, procurando
resgatar o cidadão aprisionado nestes
jovens e sofridos seres.
Relembremos o genial escultor Michelângelo:
“ Tudo está dentro da pedra. Só raspo as saliências desnecessárias.”
Creio que nossa obrigação é fornecer todo o apoio necessário, e
que esses adolescentes nunca tiveram, para que deles possamos cobrar algo
mais do que uma natural violência daqueles que são, diuturnamente, violentados.
A respeito, trago à colação o Enunciado 17 das “Regras de Beijing”
( Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça
de Menores) :
“ A resposta à infração será
sempre em proporção, não somente às circunstâncias e gravidade da infração
e às necessidades do menor, como também às necessidades da sociedade.”
Nesse diapasão, interessa mais à sociedade que esses infratores
sejam corretamente tratados, sendo desnecessária sua segregação social
para o intuito de resgatá-los à cidadania e não colaborar para seu ingresso
na marginalidade, forçando-o ao convívio com elementos de outras cepas ...
de outras histórias, e sem nenhum apoio na área educacional, reflexo da
lamentável omissão do Estado, despreocupado em resgatar o cidadão,
naquele que, eventualmente, comete infração, pouco se importando com a deteriorização
causada ao ser humano submetido a condições adversas, tais como, as observadas
nos centros de internação de adolescentes.
Valiosas as palavras de Mário Otoboni (“Cristo sorrindo no Cárcere”,
Edições Paulinas, 3ª ed., 1983)
:
“ É melhor preparar o homem
para voltar ao convívio social do que abandoná-lo à própria sorte, nos fundos
de uma cela, onde, ao final da pena, sua presença na comunidade passa a representar
seríssimo perigo pelo aumento da periculosidade que o convívio carcerário
propicia”.
A medida sócio-educativa
visa, sobretudo, como o próprio nome indica, a regeneração do adolescente.
Cabível o raciocínio de Bernard Shaw
:
“ A pena deve ser considerada
em seu duplo objetivo : punitivo e
regenerativo. Para regenerar
uma pessoa é preciso melhorá-la. Para punir uma pessoa é preciso injuriá-la.
Não se conhece uma pessoa que tenha melhorado sendo injuriada.”
Evidente que não se trata de abonar todo e qualquer ato, pois a relevação
do erro é prejudicial ao adolescente, deve este ser responsabilizado por seus
atos.
Assim, no cometimento de atos graves ou no caso de descumprimento
de medida menos severa, anteriormente aplicada, conforme o caso, é necessária
a segregação do adolescente, para que seja dada ao mesmo uma correta abordagem
pedagógica, no intuito de que reconheça os limites que lhe são impostos pela
convivência em sociedade.
Porém reservemos as medidas restritivas de liberdade para os casos
mais graves, entendendo a sua aplicação como excepcional.
Devemos assim privilegiar as
medidas de orientação e acompanhamento, tais como: a liberdade assistida, a reparação do dano e a prestação
de serviços à comunidade.
Não esqueçamos de promover,
ao lado da aplicação dessas medidas a reinserção do jovem em programas educacionais
e profissionalizantes .
Importante é que tenhamos consciência
de que, tratar e recuperar o adolescente infrator, implica, necessariamente,
em tratar e recuperar a família deste jovem, para que possamos resgatá-lo
como elemento útil à sociedade.
De todos esses considerandos,
forçosa é a constatação de que o Estado, em verdade, é “co-autor” de boa parte das infrações cometidas, pois sua inação
em projetos sociais conduz muitos ao desespero, infectando-os com o delito.
Vale ressaltar : A economia
que se faz em educação, saúde e habitação, implica em gastos redobrados com
segurança pública. Assim a melhor resposta que se pode dar ao ato infracional
, é tratar o agente da maneira
mais conveniente, no sentido de que a sociedade possa ganhar um cidadão e
não um marginal.
2 - Do Direito da Infância e da Juventude
O Estatuto revela-se como um corpo de
princípios e normas prescritas pelo Estado para a administração da causa da
criança e do adolescente, considerados como prioridade nas ações estatais,
nossas sementes de futuro.
As particularidades encontradas
na referida norma levam em conta a situação peculiar daqueles que estão ainda
em desenvolvimento físico, social e psicológico.
A singularidade que legitima
a autonomia de um ordenamento, consiste na especificidade de um conjunto de
interesses e bens jurídicos que , por sua relevância na vida social, necessita
de tutela específica e atrai para a sua órbita toda uma trama de relações
jurídicas afins, tendentes à realização daqueles bens e interesses.
O Direito da Infância e Juventude
possui objeto próprio, porque se constrói sobre uma categoria de bens e interesses
que lhe é privativa por natureza.
Se esses bens jurídicos comportam, por
natureza, uma diferenciação em categorias e exigem tratamento jurídico diverso,
dão origem a ordenamentos jurídicos diversos, bem assim, as normas processuais
e penais comuns e as normas referentes a ato infracional previstas no Estatuto
da Criança e do Adolescente.
Relembrando o Mestre
Martinez Muñoz - “ São
tão profundas e contínuas as divergências
entre um e outro ramo que a confusão de ambos em um único obrigaria a falar
de branco e preto ao mesmo tempo”.
Não podemos tratar adultos e adolescentes
de uma mesma maneira, pois estão submetidos a ordenamentos jurídicos diversos,
justificada a diferenciação pelas finalidades almejadas em cada segmento.
O Direito da Infância e da Juventude
tem um âmbito material próprio e exclusivo, derivado da natureza particular
e da conduta que regula, das relações que tem em mira e dos bens ou interesses
jurídicos que protege.
A analogia pode ser admitida desde que não desvirtue os princípios que norteiam o Direito da Criança e do Adolescente.
Afinal, “a criança é nossa única e verdadeira prioridade, pois se nos atrasarmos
no devido atendimento, simplesmente deixa de ser criança”
3 - Das Medidas Sócio-educativas
Considerações
Gerais
A
doutrina estatutista não confere pena ao adolescente infrator. Tendo em conta
a peculiar situação de pessoa em formação e desenvolvimento e por ser inimputável,
recebe como resposta à sua conduta infracional medidas de caráter sócio-educativo
( art. 112, incisos I a VII ), que podem ser cumuladas com as medidas protetivas
do art. 101, incisos I a VI.
Importa
ressaltar que os menores de 12 anos, portanto, crianças, estão sujeitos apenas
às medidas de proteção previstas
no art. 101, incisos I a VI.
Ao
adolescente infrator o Estatuto oferece, pois, um receituário de medidas previstas
no art. 112 e seus incisos:
advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade,
liberdade assistida, semiliberdade e internação.
Tais
medidas, de modo geral, conferem ampla resposta ao ato praticado, merecedor
de reprovação social, não mais ficando os juízes limitados às tradicionais
admoestação e/ou encarceramento, medidas extremas, que muitas vezes não se
afiguram como as mais adequadas.
Ao
administrar as medidas sócio-educativas enumeradas, o Juiz da Infância e da
Juventude, livre do enfoque penalista, não se aterá apenas às circunstâncias
e à gravidade do delito, mas sobretudo, às condições pessoais do adolescente,
sua personalidade, suas referências familiares e sociais, bem como a sua capacidade
de cumpri-la.
Como
bem enfatizou a Juíza do Rio de Janeiro, Conceição Mousnier, o Juiz da Infância
e da Juventude, atendendo a norma expressa do art. 112, §2º, “ pautar-se-à
pelo princípio de que a resposta à infração será sempre proporcional não só
às circunstâncias e à gravidade da infração, mas também as circunstâncias
e a necessidade do menor, assim como as necessidades da sociedade.”
A
tríplice preocupação da proporcionalidade - circunstâncias e a gravidade da
infração, necessidade do menor, necessidades da sociedade - retratada na regra
17.1 das Regras Mínimas de Beijing, deve ser considerada como diretriz pragmática
que, se devidamente observada, contribuirá certamente para o respeito aos
direitos fundamentais do adolescente infrator.
4 - Das medidas sócio-educativas em espécie
A
seguir, passaremos a examinar as medidas sócio-educativas em espécie, para
melhor entender o seu direcionamento a cada caso concreto.
4.1
- Advertência
Talvez
seja a medida de maior tradição no Direito do Menor, tendo constado tanto
no nosso primeiro Código de Menores, o Código Mello Mattos, de 1927, no art.
175, como também do Código de Menores, de 1979, no art. 14, I, figurando entre
as chamadas “Medidas de Assistência e Proteção”.
Diz
o lacônico art. 115 do ECA, que “ A advertência consistirá na admoestação
verbal, que será reduzida
a termo e assinada”.
Seu
propósito é evidente: alertar o adolescente e seus genitores ou responsáveis
para os riscos do envolvimento no ato infracional.
Para
a sua aplicação, basta a prova da materialidade e indícios de autoria.
Normalmente,
incluída na remissão extintiva do processo, concedida pelo juiz, a advertência
pode vir acompanhada de uma medida de proteção ao adolescente ou de medida
pertinente aos pais ou responsáveis ( arts. 101 e 129). Não há necessidade
de contraditório, bastando que seja elaborado o boletim de ocorrência pela
autoridade policial que tomou conhecimento do fato, que será autuado e registrado.
Após a manifestação do Ministério Público, será designada a audiência de apresentação,
sem necessidade de oitiva de testemunhas e vítima, sendo muito importante
a presença dos pais ou responsável.
Pelo
caráter preventivo e pedagógico de que se reveste deveria também se estender
aos menores de 12 anos.
4.2
- Reparação de Danos
Em
se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade judiciária
poderá aplicar a medida prevista no art. 116 do ECA, determinando que o adolescente
restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou por outra forma compense
o prejuízo da vítima.
Havendo
manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.
O
art. 103 do Código de Menores de 1979, já dispunha, no capítulo referente
à “Apuração de Infração Penal”, que “sempre que possível e se for o caso,
a autoridade judiciária tentará, em audiência com a presença do menor, a composição
do dano por este causado.” Depois de homologada a composição, a sentença constitua
título executivo, nos termos da lei processual civil.
Todos
sabemos que na esfera civil, o pai é responsável e responde pelo dano que
o filho tenha provocado.
Tanto
o legislador estatutário como do código anterior, procuraram conciliar os
interesses das vítimas dos atos infracionais dos adolescentes, ao assegurar-lhes
a possibilidade de obtenção da reparação, sem a necessidade do abrigo dos
arts. 159 e 1521, incisos I e II, do Código Civil, com a proteção dos próprios
adolescentes, uma vez que a composição homologada na Justiça da Infância e
da Juventude, em segredo de justiça, evita a repercussão sempre desfavorável
aos interesses dos menores do processo publicista ( V. Wilson Barreira, Comentários
ao Estatuto da Criança e do Adolescente, Forense, RJ, 1991, p.92).
Em verdade, a medida tem se revelado de escassa aplicação
não só pela absoluta falta de recursos da clientela da Justiça Especializada,
como também por sancionar os pais ou responsáveis. Se o menor tiver patrimônio
próprio, o que é raríssimo, a obrigação de indenizar irá onerar os seus bens.
Na ausência de condições de indenizar, o Juiz decretará a substituição da
medida por outra.
Nos
Juizados da Infância e da Juventude, a medida tem tido alguma aplicação, restringindo-se
aos adolescentes de classe alta, bem como aos adolescentes pichadores do patrimônio
público e privado. A reparação dos prédios danificados, matéria que sempre
desperta inusitado interesse na mídia, tem sido efetuada com as devidas cautelas,
com o intuito de preservar a imagem dos adolescentes e não submetê-los à humilhação
pública tão prejudicial ao processo reeducativo.
4.3
- Prestação de Serviços à Comunidade
Cuida-se
de uma das inovações do Estatuto, que veio
acolher a medida introduzida na área penal, em 1984, pelas Leis nº7.209
e 7210, como alternativa à privação da liberdade.
A
medida sócio-educativa, prevista no art. 112, III, e disciplinada no art.
117 e seu parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente, consiste
na prestação de serviços comunitários,
por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais,
hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como programas
comunitários ou governamentais.
Alguns
criticam injustamente a medida e advogam a sua supressão total à consideração
de que “as vantagens proporcionadas pelo emprego desta medida, como instrumento
pedagógico, ficam muito aquém dos prováveis prejuízos acarretados pela inadequada
aplicação” ( V. Wilson Barreira, Comentários ao
Estatuto da Criança e do Adolescente, Forense, RJ, 1991, p.94).
Todavia,
o inegável sucesso da aplicação da medida em outros países (Community Service,
do sistema anglo-americano), bem como no Brasil, vem demonstrando que esses
receios não têm qualquer fundamento. Em Belo Horizonte, por exemplo, o Juizado
da Infância e da Juventude firmou convênios com todos os postos de saúde do
município e uma dezena de hospitais e entidades assistenciais. Atualmente,
cerca de 1240 meninos e meninas estão cumprindo medida de prestação de serviços,
com notável índice de aproveitamento e inexpressiva reincidência.
Ressalve-se
que, a teor do parágrafo único do art. 117, do ECA, as tarefas a serem atribuídas
aos adolescentes o serão de conformidade com as suas aptidões, não podendo
a jornada ultrapassar oito horas semanais, de modo a não prejudicar a freqüência
à escola ou à jornada normal de trabalho. Sua duração não pode ser superior
a um semestre.
O grande alcance desta medida é exatamente constituir-se
em alternativa à internação, medida sócio-educativa que só deve ser aplicada em caráter excepcional, não
havendo outra medida mais adequada ( ECA, art. 122, §2º).
Por outro lado, trata-se de medida de fácil controle e de
quase nenhum custo, pois a sua fiscalização será efetuada com o concurso da
própria entidade beneficiada, que encaminhará todos os meses ao juiz, relatório
minudente das atividades do adolescente e eventual comunicação de ausência
ou falta disciplinar.
As palavras de Manoel Pedro Pimentel sobre a prestação de
serviços à comunidade, como pena, são bem pertinentes e oportunas e se aplicam,
igualmente, à medida sócio-educativa enfocada.
“O
sucesso dessa inovação dependerá muito do apoio que a própria comunidade der
à autoridade judiciária, ensejando oportunidade de trabalho ao sentenciado.
Sabemos que é acentuado o preconceito social contra os convictos, tornando-se
necessária uma ampla campanha de conscientização das empresas e de outras
entidades para que esse tipo de pena possa vingar. Inicialmente, será prudente
contar apenas com órgãos e estabelecimentos públicos, tornando obrigatória
a sua adesão a essa forma de punir. E quanto aos particulares seria recomendável,
pensar-se em alguma maneira de estimular o interesse pela colaboração, como
seriam os incentivos fiscais ou preferência em concorrências públicas.”( O
Crime e a Pena na Atualidade, p. 170/171).
4.4
- Liberdade Assistida
Entre
as diversas fórmulas e soluções apresentadas pelo Estatuto, para o enfrentamento
da criminalidade infanto-juvenil, a medida sócio-educativa da Liberdade Assistida
se apresenta como a mais gratificante e importante de todas, conforme unanimemente
apontado pelos especialistas na matéria. Isto porque possibilita ao adolescente
o seu cumprimento em liberdade junto à família, porém sob o controle sistemático
do Juizado e da comunidade.
A
medida destina-se, em princípio, aos infratores passíveis de recuperação em
meio livre, que estão se iniciando no processo de marginalização. De acordo
com o disposto no art. 118 do
ECA, “será adotada sempre que se figurar a medida mais adequada, para o fim
de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente.”
Muito
embora o delineamento da Liberdade Assistida só se tenha feito mais claro
em 1976, no Congresso de Santiago, a medida tem suas raízes históricas em
fins do século passado, particularmente em Boston, no ano de 1878, sob a denominação
de probation. Suspensa a pena,
fica o condenado sujeito a um período de prova.
Conforme
assinala Alyrio Cavallieri, em sua obra pioneira “Direito do Menor”, “desde
a primeira lei que dela tratou, a medida variou desde a punição à terapia.
Certo é que foi introduzida, por lei, na França, em 1912; na Argentina, em
1919; no Brasil, no art. 47 do Decreto nº5.083, de 01.12.26, que instituiu
o Código de Menores. No Código Mello Mattos, em vigor desde 1927, a medida
aparece no art. 100, sendo aplicável também aos abandonados. É acolhida no
México, em 1928; na Guatemala, em 1937; Equador, em 1938; Uruguai, em 1934
e Venezuela, em 1939.” (
Freitas Bastos, SP, 1978, p.163).
Enfatiza
Mestre Alyrio que a antiga liberdade vigiada não é um sistema de espionagem “ad hoc”, segundo a expressão de Diego
Godoy Troconis, consistindo “em submeter-se o menor, após sua entrega ao responsável,
ou liberação de internato, à vigilância, com o fim de impedir sua reincidência
e obter-se a certeza da recuperação.”
Acolhida,
pelo Código de Menores de 1979, no art. 38, sob a denominação de liberdade
assistida, aplicava-se às hipóteses previstas nos incisos VI e VII do diploma
revogado (
desvio de conduta e infração penal).
A
Liberdade Assistida, fixada pelo Estatuto, no prazo mínimo de seis meses,
com a possibilidade de ser prorrogada, renovada ou substituída por outra medida
( art. 118, §2º), parte do princípio de que em nosso contexto social, não
basta vigiar o menor, como se faz em outros países, sendo necessário, sobretudo,
dar-lhe assistência sob vários aspectos, incluindo psicoterapia de suporte
e orientação pedagógica, encaminhando ao trabalho, profissionalização, saúde,
lazer, segurança social do adolescente e promoção social de sua família. Em
resumo, é um programa de vida, que a equipe técnica do Juizado prepara para
o adolescente autor do ato infracional, depois de computados os dados do processo
judiciário e feito o levantamento social do caso junto à família e à comunidade.
O
tratamento em meio aberto é o ponto nevrálgico do sistema de atendimento ao
adolescente infrator.
O acompanhamento simultâneo dos adolescentes
e de seus familiares fez-se necessário a partir do momento em que se percebeu
a importância da família estar comprometida com o cumprimento da medida de
Liberdade Assistida, bem como por reclamo dos próprios assistidos, que manifestaram o desejo de que a família
também se envolvesse nesse processo de mudança, visando o seu bem-estar e
dela própria.
A
participação da família permite o estabelecimento de um contrato de ajuda
mútua em torno das necessidades do adolescente e os limites que o cumprimento
da medida contempla. O
Programa tem também por objetivo o auxílio à família na busca de serviços
adequados que possam suprir as suas necessidades e as do adolescente; a obtenção
de um diagnóstico psicossocial da família, no sentido de facilitar a compreensão
do adolescente em atendimento; propiciar aos responsáveis uma reflexão sobre as questões particulares
e singulares.
4.5
- Semiliberdade
Trata-se
de um meio termo entre a privação da liberdade, imposta pelo regime de recolhimento
noturno, e a convivência em meio aberto com a família e a comunidade.
A medida já era prevista no art.39 do revogado Código
de Menores, sob a denominação de “Colocação em Casa de semiliberdade”. que
apenas a admitia como forma de transição para o meio aberto, pressupondo anterior
internação.
Com
o fito de preservar os vínculos familiares e sociais, o Estatuto inovou ao
permitir a sua aplicação desde o início do atendimento, possibilitada a realização
de atividades externas, independentemente de autorização judicial ( ECA, arts.
112, inciso V, e 120, §§1º e 2º ).
É
obrigatória a escolarização e a profissionalização, não comportando prazo
determinado, aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação.
Como
bem aponta Conceição Mousnier, casos existem que o tratamento a ser dispensado
não encontra lastro na sede familiar, impondo-se a aplicação da medida, como
forma de tratamento em meio aberto, com o fito de se evitar a internação.
Assim,
por exemplo :
“a)
a família não apresenta condições de assumir o infrator e ajudar a sua reinserção;
b) no local de residência da família, o assistido
está correndo risco de vida;
c) o adolescente não tem qualquer
pessoa que por ele possa se responsabilizar.”( c. ob. cit., p.122).”
4.6
- Internação
A
medida sócio-educativa da internação é a mais severa de todas as medidas previstas no Estatuto, por privar o adolescente
de sua liberdade. Deve ser aplicada somente aos casos mais graves, em caráter
excepcional e com a observância do “due process of law”, conforme prescreve
o ditame constitucional e o ECA.
É
evidente que uma sociedade organizada deve coibir a violência parta de onde
partir, inclusive dos jovens, não podendo desconsiderar os direitos individuais
e sociais indisponíveis, particularmente a vida e a segurança, freqüentemente
ameaçadas também por adolescentes.
Por
outro lado, considerando a situação peculiar de pessoa em formação e em desenvolvimento,
a resposta do Estado ao juízo de reprovação social deve ser exercida com moderação
e equilíbrio, sem, no entanto, minimizar as conseqüências decorrentes do ato
infracional, de molde a não incutir no adolescente infrator a idéia da impunidade.
O
papel da Justiça da Infância e da Juventude, que foi tão bem pela normativa
internacional, especialmente na Regra 1.4 da Regras Mínimas das Nações Unidas
para a Administração da Justiça de Menores (Beijing Rules), é, portanto, o
de encontrar o justo equilíbrio entre a proteção dos jovens e a manutenção
da paz e da ordem pública.
Todos
nós sabemos dos efeitos nocivos da institucionalização. Infelizmente, as internações
determinadas, para uma suposta reeducação, continuam sendo realizadas em lugares
que atentam, abertamente, não apenas contra o próprio ideal da reeducação,
como também contra as formas mais elementares de respeito à dignidade humana.
Tradicionalmente,
como não constitui segredo para ninguém, os sistemas de Justiça de “menores”,
no qual se incluem a repressão e o confinamento, produzem uma alta cota de
sofrimentos reais encobertos por uma falsa terminologia tutelar. ( V. Emílio
Garcia Marques, Das Necessidades
aos Direitos, Malheiros, SP, 1994).
Como
assinala Azevedo Marques, “ o sistema não defende a sociedade, não protege
o menor, não o recupera, encaminhando-o para a reincidência, é custoso para
o Estado e prepara o delinqüente adulto.” (Marginalização: Menor e Criminalidade,
Ed. MacGraw-Hill, 1976, SP, p.36).
Por
tudo isto é que o Estatuto considera a Internação como a última “ratio” do
sistema e procura incutir-lhe um caráter eminentemente sócio-educativo, assegurando
aos jovens privados de liberdade, cuidados especiais, como proteção, educação,
formação profissional, esporte, lazer, etc., para permitir-lhes um papel construtivo
na sociedade.
Segundo
o art. 121 do ECA, a medida sócio-educativa da internação está sujeita aos
princípios da expecionalidade e brevidade.
Tal
caráter de excepcionalidade é preconizado na Regra 19.1 constante das regras
Mínimas ou “Beijing Rules”.
Também
a Convenção Internacional dos Direitos da Criança e as Regras Mínimas para
os Jovens Privados de Liberdade, instrumentos internacionais que igualmente
se referem de forma explícita ao tema da privação da liberdade, são absolutamente
claros em caracterizar a medida de privação da liberdade como sendo de última
instância, de caráter excepcional e mínima duração possível.
Procura-se,
assim, como bem acentuou o Prof. José de Farias Tavares, evitar que a medida
se transforme em instrumento deformador da personalidade colhida em estágio
de desestruturação bio-físico psicológico e a caminho da maturidade ( Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente,
Forense, RJ, 1994, p. 104).
Na
lei estatutária, a internação somente é admitida nas hipóteses previstas no
art. 122, incisos I a III, desde que não haja outra medida mais adequada.
Assim,
somente poderá ser aplicada quando :
a)
tratar-se de ato
infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;
b)
por reiteração no
cometimento de outras infrações graves;
c)
por descumprimento
reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta, caso em que não
poderá exceder a três meses.
Muito
se tem discutido sobre a inteligência do que vem a ser fato grave, entendendo
alguns que o ato infracional de natureza grave é somente aquele cometido mediante
violência ou grave ameaça a pessoa, enquanto outros defendem que todos os
atos infracionais análogos aos que cominam pena de reclusão também são susceptíveis
de aplicação da medida extrema, erigidos que foram pelo legislador ao status
de crimes graves ( V. Conceição Mousnier, O Ato Infracional, Liber Juris,
RJ, 1991, págs. 67/68).
A
medida em tela não comporta prazo determinado e não poderá em nenhuma hipótese
exceder a três anos, devendo ser reavaliada a cada seis meses, mediante decisão
fundamentada. Atingido o limite de três anos, o adolescente deverá ser liberado,
colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida ( art. 122,
§4º ).
Em
razão da reavaliação semestral da medida, que poderá tanto permitir o reingresso
do adolescente no meio familiar e comunitário ou mantê-lo afastado dele, por
mais seis meses, não há que se falar em livramento condicional.
O
parágrafo 5º do art. 122 prevê a liberação compulsória do adolescente infrator
tão logo complete os 21 anos.
Em
que pese o §2º do art. 121 expressar que a medida da internação não comporta
prazo determinado, o parágrafo 3º não deixa qualquer dúvida que o prazo máximo
de internação, em nenhuma hipótese, excederá a três anos, enquanto o parágrafo
5º estabelece que a liberação será compulsória aos 21 anos de idade.
Neste
particular, o dispositivo estatutário tem gerado acerbadas críticas.
Tome-se
o exemplo citado pelo Desembargador Moacir Danilo Rodrigues, ex- Juiz de Menores
de Porto Alegre, que se repete com freqüência em todos os Juizados, do adolescente
que praticou uma infração penal reveladora de extrema perigosidade e que seja
imperiosa a sua internação. Submetido a sucessivas perícias semestrais, devido
ao intenso risco que representa, mesmo, assim, será desinternado, porque embora
o §2º do art. 121 expresse que a medida não comporta prazo determinado, o
parágrafo 3º, em total contradição, é imperativo, determinando a liberação
completados três anos de internação ( Falhas do Estatuto, Organizado por Alyrio
Cavallieri, Forense, RJ, 1995, p. 68).
Situações
semelhantes, como bem ponderou o Desembargador Níveo Geraldo Gonçalves, no
XV Congresso da Associação Brasileira de Magistrados e Promotores de Justiça
da Infância e da Juventude, realizado em Curitiba, em 1993, “ têm gerado tratamentos
incompletos, até mesmo verdadeira impunidade, avolumando-se o envolvimento
dos adolescentes em condutas graves, como o latrocínio, o homicídio e o estupro.
Estes fatos tem levado a população de nosso país a desacreditar no Estatuto
da Criança e do Adolescente e até mesmo grandes juristas e magistrados cultos.”(
Falhas do Estatuto, cit. págs. 68/69).
Finalmente,
impõe-se ressaltar que a internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva
para adolescentes, em local distinto daquele ao abrigo, obedecida rigorosa
separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração
( art. 123). Exceto quando haja expressa determinação judicial em contrário,
constitui-se direito do adolescente ver deliberado pela equipe técnica da
entidade a possibilidade de realizar atividades externas.
Os
direitos do adolescente privado da liberdade estão elencados no art. 124.
5. Da competência para a aplicação de medida sócio-educativa
Dentre as inúmeras e valiosas inovações do Estatuto da Criança
e do Adolescente, Lei
nº8069/90, estão alterações na jurisdição do Juízo menorista e na atividade
até então promocional do Ministério Público, muito visíveis quanto ao instituto
da remissão.
É daquele texto legal :
“art. 112. Verificada a prática de ato infracional,
a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
...............................................................................”
“Art. 126. Antes de iniciado o procedimento
judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público
poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo
às circunstâncias e conseqüências do fato, ao contexto social, bem como à
personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.
Parágrafo único. Iniciado o procedimento,
a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão
ou extinção do processo.
Art. 127. A remissão não implicará
necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece
para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de
qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade
e a internação.”
Dúvida surgiu quanto aos limites da remissão, expressa e
inovadoramente confiada ao Ministério Público, a título de perdão antecipado
ao início do procedimento judicial, ex
vi do art. 126, caput. Em seu parágrafo único a concessão
da mesma remissão, após a instauração do procedimento, fica restrita ao Juízo.
Clara a distinção de atribuições ministerial e jurisdicional decorrente de
momento pré-processual e judicial. Assim verificado, torna-se fácil concluir
que a cumulação de remissão como medida sócio-educativa só é admissível em
Juízo e nunca na fase pré-processual
ou por iniciativa do representante do Ministério Público.
É o Ministro José Dantas (RMS 1.967-6-SP) que, entendendo
nessa linha de pensamento, remete à necessidade de interpretação sistemática
do art. 127; e o faz em razão das previsões dos arts. 146, 148 e 180 do mesmo
Estatuto. São regras de ordenamento da função jurisdicional e sua distinção
da função ministerial.
É destes preceitos :
“Art. 146. A autoridade
a que se refere esta Lei é o Juiz da Infância e da Juventude, ou o Juiz que
exerce essa função, na forma da Lei de Organização Judiciária local”.
“Art. 148. A Justiça
da Infância e da Juventude é competente para:
I - conhecer de representações
promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído
a adolescente, aplicando as medidas cabíveis;
II - conceder remissão,
como forma de suspensão ou extinção do processo.”
“Art. 180. Adotadas as
providências a que alude o artigo anterior, o representante do Ministério
Público poderá :
I - promover o arquivamento
dos autos;
II - conceder a remissão;
III - representar à autoridade
judiciária para aplicação de medida sócio-educativa.”
Como se vê, as duas hipóteses de remissão do art. 126 são
a ministerial, encontrada no caput,
e a judicial, tratada no parágrafo. A seguir o art. 127 preconiza que a remissão pode, eventualmente, incluir a aplicação
de medidas legalmente previstas, à exceção da colocação em regime de semiliberdade
e internação, nos termos do art. 148, II, ou seja, como de competência judicial.
Some-se que a previsão do art. 127 há de estender-se às
atribuições peculiares do Ministério
Público, para permitir cumulação com a concessão da remissão do art. 180,
I, e da representação
para aplicação de medida sócio-educativa, do inciso II. Apenas assim se permitirá
dar atenção à norma dos arts. 181 e 182. Desta transcrevemos :
“Art. 181. Promovido
o arquivamento dos autos ou concedida a remissão pelo representante do Ministério
Público, mediante termo fundamentado, que conterá o resumo dos fatos, os autos
serão conclusos à autoridade judiciária para homologação.
.................................................................................
“Art. 182. Se, por qualquer
razão, o representante do Ministério Público não promover o arquivamento ou
conceder a remissão, oferecerá representação à autoridade judiciária, propondo
a instauração de procedimento para aplicação da medida sócio-educativa que
se afigurar a mais adequada.
§ 1º. A representação
será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação
do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser
deduzida oralmente, em sessão diária, instalada pela autoridade judiciária.
§ 2º. A representação
independe de prova pré-constituída da autoria e da materialidade”.
Oportunas as conclusões alinhavadas pelo Ministro José Dantas
acerca da exegese dos referidos preceitos e das quais anotamos : “Em suma,
o aparente conflito de normas secundárias contido na discriminação dos procedimentos
formais cotejados, reclama solucionar-se pela nitidez das normas primárias,
do modo como a lei delimitou com absoluta clareza o campo jurisdicional, ao
lado do campo postulatório. E se a este último consentiu a ministração da
remissão, subordinada à homologação judicial, não significa que, por força
apenas das regras de procedimento dessa ministração judicialiforme, tenha
consentido imiscuir-se o Ministério Público no âmago da função jurisdicional
traçado pela própria lei, qual de aplicar medidas coercitivas, de natureza
parapenal, como são as chamadas medidas sócio-educativas aplicáveis aos adolescentes
infratores” ( RMS 1.967-6-SP).
Em precioso e conclusivo parecer da lavra do Subprocurador-Geral
Edinaldo de Holanda, onde reexaminados os preceitos do Estatutos, assim se
manifestou o Ministério Público Federal:
“1. Deriva-se a atual
inconformação do ponto de vista esposado pelo Ministério Público do Estado
de São Paulo, segundo o qual, é da competência daquela instituição a aplicação
da medida de advertência, de natureza sócio-educativa, aos menores e em razão
da prática de ato anti-social.
2. Sobretida convicção nasce fundamentalmente
da exegese do art. 127 da Lei nº 8069,
de 13.07.90, que faculta incluir no ato de remissão a aplicação de
qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade
e a internação.
3. Argüi o órgão ministerial
que o entendimento do v. acordão recorrido de que a aplicação das medidas
sócio-educativas é da exclusiva competência do Poder Judiciário decorreria
da interpretação isolada dos arts. 114, parágrafo único, 146, e 180 do sobremencionado
Estatuto da Criança e do Adolescente.
4. Improcede data venia a zelosa argüição. Mesmo que
se considerasse a possibilidade da interpretação ministerial, sobreleva a
compreensão mais abrangente da noção de Estado de Direito, que reserva para
o Poder Judiciário a aplicação de qualquer medida restritiva de direitos.
Não importa que as medidas discutidas tenham ou não natureza de pena, como
da afirmação recursal, pois implicativa de restrição de direitos, que reclama
juízo sentencial, com avaliação circunstancial da prova.
5. A existência do Estado
de Direito não se circunscreve apenas à validade formal da Lei, mas à sua aplicação, como exercício da função jurisdicional.
Para Sanchez de la Torre,
o “ordenamento jurídico positivo se despliega en tres planos: el de
las normas, el de las relaciones intersubjetivas y el de aplicación de aquellas
a estas” (Los principios clásicos del derecho,
Unión Editorial S.A., Madrid). A aplicação da norma compõe
a exigência do regular ordenamento jurídico.
6. O insigne mestre Pontes
de Miranda define o Estado de Direito pela sua contraposição ao Estado dito
absoluto ( Comentários à Constituição
de 1946, 3º ed, Tomo 4º, p. 271). O Estado absoluto seria aquele não regido pela
Lei e pelo Direito, o que lhe emprestaria maior significação a expressão Estado
de fato.
7. O Estado de Direito
é constituído por uma ordenação jurídica, da qual depende a existência da
democracia. Tanto que a “Teoria Madsoniana” exige, na hipótese número um, como fundamento do Estado democrático
o chamado “controle externo” dos poderes, regulando assim a sua nítida separação
(The Federalist). A especialização de um dos poderes, especificamente para
o exercício da função jurisdicional não pode admitir o seu fracionamento,
com atuação no mesmo sentido de órgão paralelo. Seria, segundo Madison, a
eliminação do controle externo, gerando o totalitarismo.
8. Mas não é só. O Estatuto
da Criança e do Adolescente, em uma compreensão sistêmica, revela a reserva
jurisdicional do Poder Judiciário. O art. 112 da referida Lei atribui à autoridade
competente o poder de aplicação das medidas sócio-educativas. Por seu turno,
o art. 146 define como autoridade a que se refere a Lei, o Juiz da Infância
e da Juventude.
9. O artigo 180, em seu
inciso III, outrossim, prevê a representação do Ministério Público à autoridade judiciária, para fins de aplicação
de medida sócio-educativa. Além de que, o art. 181 delimita os atos do Ministério
Público, nessa fase, ao pedido de arquivamento e concessão de remissão.
10. O excepcional desvelo
das funções institucionais, como atualmente, perde passo, na escala de valores, para o resguardo
da Ordem Jurídica. Não basta a regência das relações pelo império da lei:
é preciso a garantia de sua aplicabilidade pelo Poder competente.
11. Dir-se-ia haver um
conflito de atribuições no Ministério Público. De um lado, a reivindicação atual, de
aplicação autônoma das referidas medidas sócio-educativas. De outro, a soberana defesa do Estado de Direito.
A segunda, por mais abrangente, sobrepaira em relação à primeira, que se singulariza
no particular.
Em razão, face ao dualismo de atribuições
em julgamento, posiciona-se a Subprocuradoria-Geral da República pela função prevalente,
que é a defesa do Estado de Direito, postulando pelo improvimento do zeloso
recurso” ( RMS 1.967-6-SP).”
A
jurisprudência reiterada nesse sentido conduziu à edição do Verbete de Súmula
nº 108 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in
verbis :
“ A aplicação de medidas sócio-educativas
ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva
do Juiz”.
6. Conclusão
Creio que essa exaustiva explanação vem melhor demonstrar o valor perseguido pelo aplicador do Direito da Infância e da Juventude, qual seja a reeducação e a ressocialização do adolescente infrator. Repise-se, procura-se sempre, que a sociedade ganhe um cidadão e não um marginal, para tanto faz-se necessária a correta escolha da medida sócio-educativa, nem branda demais, pois inócua, nem severa ao extremo, sob o risco de conduzir à morte civil do agente, apenas a adequada às peculiaridades de cada caso.